Optie voor btw-belaste levering? Dekking gewenst!

De levering van een onroerende zaak, die al minstens twee jaar in gebruik is, is in beginsel vrijgesteld van omzetbelasting. Deze vrijgestelde levering heeft gevolgen voor de verkoper als de onroerende zaak zich nog in de herzieningsperiode bevindt. De verkoper zal dan (een deel van) de omzetbelasting die hij bij de bouw of aankoop van de onroerende zaak in aftrek heeft gebracht, verschuldigd worden en op aangifte moeten voldoen.

Deze herziene omzetbelasting zal hij vervolgens door middel van een verhoging van de koopsom doorberekenen aan zijn koper. Omdat omzetbelasting tussen ondernemers die belaste prestaties verrichten niet behoort te cumuleren bestaat de mogelijkheid dat verkoper en koper gezamenlijk kiezen voor een met omzetbelasting belaste levering van de onroerende zaak. Daarvoor is noodzakelijk dat de koper verklaart dat hij de onroerende zaak zowel in het boekjaar van aankoop als in het daaropvolgende boekjaar voor 90% of meer gaat gebruiken voor met omzetbelasting belaste prestaties. Deze verklaring wordt in de meeste gevallen opgenomen in de leveringsakte. Levert de koper de onroerende zaak binnen deze referentieperiode door aan een ander, dan dient hij daarvan binnen vier weken zowel de verkoper als de belastingdienst op de hoogte te stellen. Dat dit voor de verkoper gevolgen kan hebben blijkt wel uit de volgende zaak.

Casus

X B.V. krijgt in 2012 een onroerende zaak geleverd, die in dat jaar voor het eerst in gebruik is genomen. Omdat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen (zie hierover onze Vastgoednieuwsbrief van februari 2021) is er geen sprake van een levering voor de omzetbelasting en neemt X B.V. de herzieningsperiode van zijn leverancier over. In 2015 levert X B.V. de onroerende zaak aan Y B.V., waarbij zij kiezen voor een met omzetbelasting belaste levering, omdat de herzieningsperiode nog niet was verstreken. In afwijking van de oorspronkelijk eraan toegekende bestemming levert Y B.V. de onroerende zaak vervolgens al binnen enkele maanden vrijgesteld van omzetbelasting aan Z, een waterschap. Y B.V. brengt daaropvolgend zowel X B.V. als de belastingdienst op de hoogte dat zij de onroerende zaak vrijgesteld van omzetbelasting heeft geleverd. X B.V. verzoekt vervolgens de belastingdienst om aan haar een naheffingsaanslag op te leggen en tekent daartegen bezwaar aan.

Verloop procedure

X B.V. stelt zich op het standpunt dat voor de naheffingsaanslag een wettelijke grondslag ontbreekt. Tot 2014 kende de Wet op de omzetbelasting voor de hiervoor beschreven situatie namelijk een specifieke bepaling waarin was geregeld dat de naheffingsaanslag kon worden opgelegd aan de koper. Niet eens zo’n onsympathieke gedachte, omdat juist alleen de koper invloed heeft op het wel of niet voldoen aan de voorwaarden voor de optie voor een met omzetbelasting belaste levering. Als gevolg van Europese rechtspraak werd Nederland alleen gedwongen om met ingang van 2014 deze bepaling af te schaffen.

Zowel Rechtbank als Gerechtshof en uiteindelijk de Hoge Raad stellen X B.V. in het ongelijk en oordelen dat de Belastingdienst op grond van andere wettelijke bepalingen de als gevolg van herziening verschuldigd geworden omzetbelasting, bij de verkoper kan naheffen. Het optieverzoek geeft namelijk aan het belast zijn van de levering een voorwaardelijk karakter. Wanneer op enig moment in de referentieperiode niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde van belast gebruik, dan wordt de levering alsnog beschouwd als een voor de omzetbelasting vrijgestelde levering.

Indekken

Verkopers van vastgoed die tezamen met de koper kiezen voor een met omzetbelasting belaste levering horen zich bewust te zijn van het risico dat zij lopen op een naheffingsaanslag omzetbelasting. Zij kunnen zich indekken tegen dat risico door bijvoorbeeld in de leveringsakte op te nemen dat de koper de verkoper vrijwaart voor eventueel verschuldigde herzienings-btw. Dit als niet zou worden voldaan aan de voorwaarden voor de optie voor een met omzetbelasting belaste levering en met het oog daarop van koper voor dat bedrag een bankgarantie verlangen.

Heb je vragen over de heffing van omzet- of overdrachtsbelasting bij de levering of verkrijging van een onroerende zaak? Neem daarover contact op met onze specialist Albert de Jager.

Vragen?

Neem contact op met één van onze specialisten.

Arno Biemans
Mail mij

Albert de Jager
Mail mij