Exit ontwikkelaar is geen overgang algemeenheid van goederen

Bij de overdracht van een algemeenheid van goederen, ook wel een artikel 37d-transactie genoemd, is geen btw verschuldigd over de vergoeding en treedt de overnemer – onder meer voor de lopende herzieningstermijnen – in de plaats van de overdrager. In 2008 oordeelde de Hoge Raad al eens dat verhuurd vastgoed voor btw-doeleinden onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen. Onduidelijk was echter of dit oordeel ook van toepassing was op de overdracht van vastgoed dat door een projectontwikkelaar, vooruitlopend op de verkoop, is verhuurd. Inmiddels heeft de Hoge Raad daar meer duidelijkheid over verschaft. Wat was het geval?

Casus
Naast projectontwikkeling houdt belanghebbende zich tevens bezig met de verhuur van onroerende zaken en daarmee samenhangende activiteiten. Gedurende de bouw van een kantoorcomplex is de huurder actief betrokken bij de ontwikkeling en realisatie van het gebouw en gaan partijen over tot het sluiten van een huurovereenkomst. Daarbij is uitgegaan van btw vrijgestelde verhuur, maar is aanvullend afgesproken dat een btw-nadeel op de investerings- en exploitatiekosten van de projectontwikkelaar eenmalig wordt afgekocht door de huurder, tenzij er sprake is van een artikel 37d-transactie. Op voorhand is zowel voor de projectontwikkelaar als voor de huurder duidelijk dat de eerstgenoemde het gebouw, inclusief de huurovereenkomst, wenst over te dragen aan een belegger.

Kort nadat het gebouw door de projectontwikkelaar is opgeleverd aan de huurder, is het gebouw geleverd aan een belegger. De projectontwikkelaar heeft de Belastingdienst gevraagd te bevestigen dat de overdracht kwalificeert als de overdracht van een algemeenheid van goederen, omdat sprake is van de levering van verhuurd vastgoed. Het belang hiervan is dat de projectontwikkelaar weliswaar geen recht heeft op aftrek van btw op alle stichtingskosten omdat het gebouw btw-vrijgesteld aan de huurder wordt verhuurd, maar dat over de (hogere) verkoopprijs die de belegger betaalt geen btw is verschuldigd.

Beoordeling
Nadat de inspecteur het verzoek heeft afgewezen, wordt dit ter beoordeling aan de rechter voorgelegd. De Hoge Raad bevestigt uiteindelijk het oordeel van de lagere rechters dat het gebouw is ontwikkeld met het oog op de verkoop daarvan en niet is bedoeld voor de eigen duurzame exploitatie. Met een voorraad goederen kan namelijk niet zelfstandig een autonome onderneming worden gedreven. Dat de projectontwikkelaar voorafgaand aan de verkoop een huurovereenkomst heeft gesloten en gedurende een korte periode is opgetreden als verhuurder doet daar niet aan af. De huurovereenkomst heeft het gebouw slechts aantrekkelijker gemaakt en de prijs verhoogd.

Praktijkbelang
Met dit oordeel maakt de Hoge Raad enerzijds duidelijk dat het doel waarmee een project wordt ontwikkeld van essentieel belang is voor de toepassing van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting en dat kortstondige verhuur niets af doet aan de intentie met betrekking tot verkoop. Anderzijds schept het oordeel ook weer ruimte voor nieuwe vragen: maakt het verschil of het vastgoed geen twee weken maar twee jaar is verhuurd? En wat als de intentie van de projectontwikkelaar wijzigt waardoor vastgoed wordt verkocht dat eerst bedoeld was voor eigen exploitatie of bij het niet kunnen vinden van een koper voor vastgoed dat in de tussentijd wordt verhuurd?

In ieder geval is het voor projectontwikkelaars van belang om de bedoeling met betrekking tot te ontwikkelen vastgoed zo duidelijk mogelijk te documenteren, zodat posities achteraf kunnen worden aangetoond. Behoort toepassing van artikel 37d niet tot de mogelijkheden dan is het wellicht mogelijk om btw-druk bij verkoop van verhuurd vastgoed te voorkomen door de aandelen van de ontwikkelentiteit over te dragen aan een belegger. De levering van aandelen is immers btw-vrij.

De vastgoedspecialisten van Hoek en Blok vertellen graag meer over de diverse mogelijkheden.

Vragen?

Neem contact op met één van onze specialisten.

Arno Biemans
Mail mij

Albert de Jager
Mail mij